Det siste året har Høyesterett behandlet tre saker angående gyldigheten av en avtale mellom en kunde og en bank om kjøp av kompliserte spareprodukter. Den siste av de tre sakene, Røeggen-saken (Rt. 2013 s. 388), ble sågar behandlet av Høyesterett i tre omganger. Høyesterett kom i de to første sakene, Lognvik-saken (Rt. 2012 s. 355) og Fokus Bank-saken (Rt. 2012 s. 1926), til at det ikke var grunnlag for å kjenne avtalen ugyldig. I Røeggen-saken kom Høyesterett derimot til at avtalen var ugyldig i sin helhet.
For oss som ikke har fulgt forhandlingene for Høyesterett synes det å være svært store likhetstrekk mellom de tre sakene. Både jurister og ikke-jurister har derfor stilt spørsmålet om hvordan Høyesterett kan komme til diametralt ulike resultater i så like saker innenfor en så kort tidsperiode.
Substansiell kritikk
I et innlegg med overskriften “Høyesterett forvirrer og tilslører” nærmer John F. Knutsen seg dette spørsmålet. Han kritiserer Høyesterett for å tilsløre rettstilstanden, og går så langt som å hevde at de tre dommene gir «en klar indikasjon på at Høyesterett selv har sviktet der det gjelder, nemlig i forhold til hovedoppgavene rettsenhet og rettsavklaring.» Kritikken er ikke uten substans. Særlig forholdet mellom dommen i Lognvik-saken og dommen i Røeggen-saken fremstår som problematisk.
Den kanskje mest iøynefallende ulikheten mellom Høyesteretts tilnærming i Lognvik-saken og i Røeggen-saken gjelder oppfatningen av hvor kompliserte de aktuelle produktene var. Flertallet i Lognvik-saken fremhever med bred penn at det arrangementet far og sønn Lognvik bega seg inn på fremsto som “oversiktlig i den forstand at tapspotensialet nokså enkelt lot seg kvantifisere.” (Rt. 2012 s. 355, avsnitt 61). I den enstemmige dommen i Røeggen-saken var derimot holdningen en annen. Her ble tilsvarende produkter, lånefinansierte aksjeindeksobligasjoner, beskrevet som “en risikofylt investering” og som “komplekse produkter som det var krevende å overskue konsekvensene av for ikke-profesjonelle investorer.” (Rt. 2013 s. 388, avsnitt 100). Sett fra utsiden er det vanskelig å forklare hvordan det er mulig å oppfatte produktene i de to sakene så ulikt som det Høyesterett gjør.
Heller ikke når det gjelder formuleringen av rettsregelen synes Høyesterett å være enig med seg selv. I Lognvik-saken inntar flertallet det utgangspunktet at bankkunden selv må bære risikoen for konsekvensene av den avtalen han inngikk, så lenge det ikke forelå “kvalifiserte mangler” ved den informasjonen han mottok fra banken. (Rt. 2012 s. 355, avsnitt 68). Så lenge informasjonen i det store og hele var korrekt, måtte altså kunden selv bære risikoen for eventuelle misforståelser. I Røeggen-saken er tonen en annen. Her formulerer en enstemmig Høyesterett langt strengere krav til bankens opptreden:
[V]ed salg av risikopregede og komplekse produkter til ikke-profesjonelle investorer, må banken forsikre seg om at kunden forstår innholdet i den handelen han begir seg inn på, og ikke gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen” (Rt. 2013 s. 388 avsnitt 125).
Høyesterett har med dette endret oppfatning fra kun å ville gripe inn mot “kvalifiserte mangler” i Lognvik-saken, til å pålegge bankene et ansvar for å forsikre seg om kunden forstår hva han begir seg inn på i Røeggen-saken.
Uvilje mot å innrømme feil?
Noen god forklaring på de påviste ulikhetene er vanskelig å gi uten å ha vært tilstede ved domskonferansene i Høyesterett. En viss veiledning kan man likevel finne i beslutningen om å overføre Røeggen-saken fra vanlig behandling i Høyesterett til behandling i storkammer. I beslutningen vises det til domstolloven § 5, fjerde ledd. Etter denne bestemmelsen skal det blant annet legges vekt på “om det oppstår spørsmål om å sette til side en rettsoppfatning Høyesterett har lagt til grunn i en annen sak”. Når resultatet i Røeggen-saken blir diametralt forskjellig fra resultatet i Lognvik-saken, er det derfor nærliggende å anta at de dommerne som deltok i Høyesteretts behandling av Røeggen-saken mente at den rettsoppfatningen Høyesterett ga uttrykk for i Lognvik-saken ikke var korrekt. Hvorfor dette eventuelt ikke ble uttrykt tydeligere i dommen vet bare de dommerne som deltok i behandlingen.
Men kanskje er det slik at høyesterettsdommere, i likhet med de fleste av oss, gjerne viker tilbake fra å innrømme feil?
Røeggen-saken angir gjeldende rett
Selv om jeg kan slutte meg til Knutsens kritikk av at Høyesterett uttrykkelig burde berørt forholdet mellom Lognvik-saken og Røeggen-saken, slutter jeg meg ikke til hans oppfatning av at avgjørelsene ikke har bidratt til å styrke forutberegneligheten på dette området. Allerede før dommen i Røeggen-saken ble avsagt hadde dommen i Lognvik-saken blitt utsatt for til dels kraftig kritikk i juridisk teori. Dommen i Lognvik-saken var også en dissensdom (4–1), mens dommen i Røeggen-saken ble avsagt enstemmig i storkammer. At den rettsoppfatningen Høyesterett gir uttrykk for i Røeggen-saken er gjeldende rett synes dermed ikke særlig tvilsomt. I stor grad synes argumentasjonen i dommen også å ha blitt akseptert som gjeldende rett av de større aktørene i bankmarkedet.
Knutsen har nok likevel rett i at flere lignende saker vil havne i rettsapparatet i årene fremover. Gjennom vedtakelsen av avtaleloven § 36 har Stortinget slått fast at det kun er avtaler som virker “urimelig” som kan kjennes ugyldig. Kriteriet forutsetter en skjønnsmessig og individuell vurdering av den enkelte avtale. Høyesteretts bidrag til rettsavklaringen vil derfor nødvendigvis måtte begrense seg til en angivelse av vurderingstema og en avveining av enkelte generelle argumenter. Innenfor disse rammene oppfatter jeg at dommen i Røeggen-saken gir god veiledning. Jeg er derfor usikker på om den absolutte forutberegneligheten som Knutsen synes å ønske er mulig å oppnå. Det ville i så fall gå på bekostning av den vurderingen av konkret rimelighet som står helt sentralt i ugyldighetsvurderingen etter avtaleloven § 36.
[…] https://voxpublica.no/2013/05/forvirrende-dommer-og-kompliserte-spareprodukter/ […]