Hovedinnlegg fra Fritt Ords seminar om Gransking og rettssikkerhet 24.mai 2007 av Henning Jakhelln, professor ved Instititt for offentlig rett, Universitetet i Oslo:
Innledning
Med utgangspunkt i Fougner-utvalgets rapport om Yssen/Valla-saken kan det konstateres at forklaringer fra de ansatte nødvendigvis vil måtte stå sentralt når det gjelder undersøkelser knyttet til det psyko-sosiale arbeidsmiljø. Det er derfor et vesentlig spørsmål — også i forhold til slike undersøkelser — hvorledes arbeidstakernes rettsstilling og rettssikkerhet forsåvidt stiller seg. Det er med andre ord vesentlig å klargjøre hvorvidt arbeidstakere er berettiget til — og eventuelt forpliktet til — å forklare seg overfor den eller de som skal foreta slike undersøkelser. I det følgende vil derfor dette spørsmål være mitt vesentligste anliggende (1).
Formålet med granskning og andre undersøkelser
Innledningsvis bemerkes at det neppe er noen vesentlig og prinsipiell forskjell mellom en granskningskommisjon og andre former for undersøkelser som et foretak — en arbeidsgiver — finner grunn til å iverksette. Hovedformålet med granskning og andre undersøkelser er å få kjennskap til, eller å få avdekket, hva det egentlig er som har foregått eller som er skjedd, eventuelt også å avklare ansvarsforhold, og kanskje også å finne frem til hvilke tiltak som bør overveies med henblikk på å forbedre forholdene i fremtiden. Et par ord om forholdet mellom de undersøkelser som betegnes som granskning og andre kontrolltiltak som foretas i en virksomhet kan derfor være på sin plass.
Granskning – forholdet til andre kontrolltiltak i virksomheten
I de aller fleste virksomheter finner det sted løpende kontroll og tilsyn på forskjellig vis med virksomhetens drift, som berører de ansatte i større eller mindre grad. Således finner det vanligvis sted en mer eller mindre løpende kontroll med at de varer, tjenester etc. som virksomheten leverer holder mål i forhold til såvel virksomhetens egne spesifikasjoner og standarder som bransjens spesifikasjoner og standarder, og kanskje ikke minst oppdragsgivernes spesifikasjoner og krav forøvrig. Dertil skal det påses at virksomheten overholder offentligrettslige regler for driften med hensyn til bl.a. helse‑, miljø- og sikkerhet.
Gjennom virksomhetens internkontroll settes virksomhetens egen kontroll i system — internkontrollsystem er forøvrig lovpålagt for bl.a. helse‑, miljø- og sikkerhetsmessige forhold — og arbeidstakerne er bl.a. forpliktet såvel til å delta i dette organiserte verne- og miljøarbeidet i virksomheten, som til å medvirke aktivt for å gjennomføre de tiltak som iverksettes for å skape et godt og sikkert arbeidsmiljø.
Dessuten er arbeidstakere forpliktet til uoppfordret straks å underrette arbeidsgiver, verneombud og eventuelt også andre arbeidstakere om feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, om skade eller sykdom som kan skyldes arbeidet eller forholdene på arbeidsstedet, og om det forekommer trakassering eller diskriminering. Denne underretningsplikt kommer i tillegg til arbeidstakeres øvrige plikter i det forebyggende helse‑, miljø- og sikkerhetsarbeid.
Mange virksomheter har også knyttet til seg eksterne foretak som bistår, følger opp eller supplerer virksomhetens egen kontroll og tilsyn m.v. Et illustrerende eksempel er den eksterne revisor som fører kontroll med virksomhetens regnskaper — en kontroll som kommer i tillegg til virksomhetens egen internrevisjon og øvrige kontroll med regnskapsføringen.
Arbeidstakeres lojalitetsplikt innebærer at arbeidstaker på lojal måte skal fremme arbeidsgivers interesser.
I dette perspektiv er det vanskelig å se at det blir noe prinsipielt skille mellom den granskning av en større eller mindre del av virksomhetens forhold som en granskningskommisjon skal foreta, og de løpende kontroll- og tilsynstiltak som regelmessig inngår som et ledd i den løpende drift av de fleste virksomheter. Det er snarere en glidende overgang fra slik løpende kontroll og virksomhetens egen internkontroll og internkontrollsystem, over til ekstern kontroll- og tilsynsvirksomhet, og til granskning av en avgrenset del av virksomhetens forhold ved en granskningskommisjon.
Kontrolltiltak, medvirkning og lojalitetsplikt
Arbeidsrettslig er det naturlig først å presisere det grunnleggende utgangspunkt at arbeidsgiver, i kraft av styringsretten og med de begrensninger som følger av denne, kan gjøre bruk av kontrolltiltak overfor de ansatte, som disse er forpliktet til å følge.
Dernest synes utgangspunktet å måtte tas i den generelle lojalitetsplikt som påhviler enhver arbeidstaker i forhold til sin arbeidsgiver. Utstrekningen av denne lojalitetsplikt vil nødvendigvis avhenge av den stilling som den enkelte arbeidstaker innehar i virksomheten.
Arbeidstakeres lojalitetsplikt innebærer at arbeidstaker på lojal måte skal fremme arbeidsgivers interesser. Det er således tale om en forpliktelse til positivt og aktivt å slutte opp om og gå inn for det som er i arbeidsgivers interesse.
Lojalitetsplikt — plikt til å redegjøre overfor arbeidsgiver
Arbeidstakernes forpliktelse til å gjøre rede for de forhold som vedkommende arbeidstaker er ansvarlig for kan sees som en del av arbeidstakernes lojalitetsplikt. Overfor arbeidsgiver eller arbeidsgivers representant er det neppe tvilsom at arbeidstaker er forpliktet til å gi slik redegjørelse, og å gi den fullstendig og uforblommet, også om slik forklaring måtte avdekke ubehagelige eller kritikkverdige forhold hos arbeidstakeren selv. Selve unnlatelsen av å gi slik forklaring kan bidra til at den fornødne tillit ikke lenger er til stede, og vil således representere et pliktbrudd — med de konsekvenser dette innebærer — og enn mer vil dette gjelde ved uriktig forklaring. Kassererdommen (Rt. 1965 s. 763) er særlig illustrerende.
At lojalitetsplikten omfatter også ubehagelige forhold, endog på det personlige plan, og ytterligere kan innebære en forpliktelse til uoppfordret å ta opp belastende forhold med ledelse, illustreres av en avgjørelse i Rt. 1997 s. 1128.
Tilsvarende vil forholdet — iallfall som utgangspunkt — stille seg dersom arbeidstakeren vil begrense sin forklaring, og det vil utvilsomt være et pliktbrudd — vanligvis grovt — om arbeidstakeren skulle gi en forklaring som arbeidstakeren vet er uriktig. Dette må gjelde også overfor en intern granskningskommisjon som arbeidsgiver har nedsatt for å avklare forholdene, og som dermed opptrer på vegne av arbeidsgiver. Anderledes kan derfor forklaringsplikten stille seg overfor en granskningskommisjon som er nedsatt av andre enn arbeidsgiver – i praksis en offentlig granskningskommisjon – fordi forklaringsplikten i slike tilfelle ikke vil være basert på arbeidstakers forklaringsplikt overfor arbeidsgiver, som igjen følger av lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. Derfor må formentlig arbeidstaker kunne nekte å forklare seg overfor en granskningskommisjon nedsatt av andre enn arbeidsgiver, forsåvidt gjelder om forhold som kan medføre straff eller tap av den borgerlige aktelse.
Mulig manglende lovhjemmel for granskning — betydning for arbeidstakers lojalitetsplikt
For mange foretak vil forholdet til offentlige myndigheter være av vesentlig betydning. Hvorledes foretaket skal forholde seg til disse myndigheter vil i utgangspunktet være et spørsmål som foretakets ledelse vil måtte ta standpunkt til. Dersom foretakets ledelse bedømmer situasjonen slik at forholdet til de offentlige myndigheter er viktig — eventuelt svært viktig; og at dette kan være av betydning for foretakets virksomhet på mange nivåer og områder — og at foretaket derfor skal legge seg på den linje at det skal være et fullt ut åpent og ryddig forhold til myndighetene, synes det arbeidsrettslige utgangspunkt å måtte være at dette er en policy-beslutning truffet av arbeidsgiver med basis i styringsretten. Dette vil være en vurdering av driftsmessig karakter, og vil neppe kunne overprøves rettslig, muligens med forbehold for tilfelle hvor vurderingene måtte fremstå som åpenbart uholdbare.
Refererer taushetsplikten seg til virksomhetens interesser vil virksomheten kunne samtykke til at også slike opplysninger gis en utenforstående granskningskommisjon, og den ansatte må da rette seg etter dette. I lov kan det også være fastsatt at taushetsplikt må vike i forhold til tilsynsmyndighet.
Arbeidstakers adgang til å gi opplysninger til granskningskommisjon i tilfelle hvor arbeidsgiver motsetter seg at visse opplysninger blir gitt
Ved offentlig granskning kan det tenkes at arbeidsgiver pålegger arbeidstakere ikke å forklare seg, eller iallfall ikke å forklare seg om enkelte spesifikke forhold. Arbeidstaker synes imidlertid å måtte ha rett til likevel å forklare seg for granskningskommisjonen om slike forhold. Formålet med granskningskommisjonens undersøkelser er å avdekke faktiske forhold hvor det kan være viktig å få brakt på det rene om det har vært svikt på forskjellige plan eller om det ellers foreligger uheldige eller kritikkverdige forhold. I mange tilfelle vil arbeidstaker ha selvstendig plikt til å bidra til at slike opplysninger blir gitt, f.eks. overfor granskningskommisjon som må ansees som tilsynsmyndighet etter arbeidsmiljølovens regler om Arbeidstilsynet. Ytterligere hjemler arbeidsmiljøloven nå en rett for arbeidstaker til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, samtidig som bestemmelsen innebærer at varsling til tilsynsmyndighet eller annen offentlig myndighet skal ansees for å ha skjedd på forsvarlig måte.
Ved granskning som virksomheten selv iverksetter må det som utgangspunkt legges til grunn at det dermed er gitt samtykke eller pålegg til de ansatte om å fremkomme med alle relevante opplysninger. Allerede av denne grunn vil overordnet ikke ha kompetanse til å pålegge underordnede å unnlate å gi visse opplysninger, dersom granskning er besluttet av høyere organ innen virksomheten. Dertil kommer at et slikt pålegg vil være egnet til å skjule mulig kritikkverdig forhold innen virksomheten. En ansatt må derfor være berettiget til å fremkomme med sine opplysninger for eventuelt å avdekke slikt forhold, idet granskningskommisjonen i denne sammenheng må ansees for et internt tilsynsorgan, og slik at det derfor blir tale om intern varsling.
Forklaring overfor utenlandsk granskningskommisjon mv
Det må kunne legges til grunn at det arbeidsrettslig ikke kan være noen prinsipiell forskjell mellom det å forklare seg overfor norske myndigheter, herunder en offentlig granskningskommisjon, og det å forklare seg overfor utenlandsk myndighet, om arbeidsgiver finner det hensiktsmessig at arbeidstaker skal forklare seg.
Begrensninger i forklaringsplikten om forhold som kan medføre straffansvar for arbeidstaker selv, i tilfelle hvor kompetent myndighet frafaller straffansvar
Forklaringsplikten er etter norsk rett begrenset, forsåvidt som man ikke er forpliktet til å forklare seg overfor en domstol om forhold som kan medføre straffansvar eller tap av den borgerlige aktelse for en selv eller ens nærmeste.
Rettsvirkninger om arbeidstaker nekter å avgi forklaring overfor granskningskommisjon om forhold som kan medføre straffansvar for arbeidstakeren selv
Det forhold at en ansatt vil kunne nekte å avgi en forklaring som kan medføre straffansvar for den ansatte selv, er ikke ensbetydende med at selve nektelsen av å avgi forklaring ikke kan tillegges rettsvirkninger. Tvert om synes den foreliggende teori enstemmig å legge til grunn at slik nektelse kan tillegges rettsvirkninger — også privatrettslige rettsvirkninger. Hel eller delvis nektelse av å avgi forklaring vil altså kunne tillegges rettsvirkninger i arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.
Spørsmålet om granskninger er egnet ved undersøkelser knyttet til det psyko-sosiale arbeidsmiljø
Etter denne gjennomgåelse er det grunn til å vende tilbake til spørsmålet om granskninger er egnet ved undersøkelser knyttet til det psyko-sosiale arbeidsmiljø, og — som allerede nevnt — det er neppe noen grunnleggende eller prinsipiell forskjell mellom granskninger som foretas ved et granskningsutvalg, og de undersøkelser som kan foretas på annen måte, f.eks. ved en arbeidsmiljø-undersøkelse.
Det er derfor grunn til å fremheve at en arbeidsmiljø-undersøkelse, som kanskje særlig skal ta for seg det psyko-sosiale arbeidsmiljø i virksomheten, må ta utgangspunkt i at det er dette arbeidsmiljø som sådant som er gjenstanden for undersøkelsen. Iallfall i et større foretak med et større antall ansatte, vil det psyko-sosiale arbeidsmiljø fremstå som et resultat av samspill og vekselspill mellom en rekke arbeidstakere i forskjellige stillinger — i overordnede stillinger, i underordnede stillinger, og i stillinger som er sideordnede i større eller mindre grad. Det psyko-sosiale arbeidsmiljø er med andre ord svært komplekst. Dertil er det psyko-sosiale arbeidsmiljø ikke noe statisk forhold, men et forhold preget av en stadig dynamikk. Forsåvidt kan det psyko-sosiale arbeidsmiljø karakteriseres som et system — og som ethvert annet system kan også dette system fungere mer eller mindre godt, og det kan også være svikt i dette systemet.
Et sentralt punkt i denne beskrivelse av det psyko-sosiale arbeidsmiljø er dermed at det — iallfall i utgangspunktet — ikke er tale om en relasjon mellom to bestemte personer. I Yssen/Valla-saken synes imidlertid forholdet å ha vært at det nettopp var person-situasjonen og person-relasjonen mellom de to enkeltpersoner som ble sentrale. Dermed synes de videre aspekter ved det psyko-sosiale arbeidsmiljø å være kommet i bakgrunnen, og dermed synes også Yssen/Valla-saken å være atypisk i forhold til de arbeidsmiljøundersøkelser som foretas med henblikk på det psyko-sosiale arbeidsmiljø i en virksomhet. De erfaringer som kan trekkes av Yssen/Valla-saken synes derfor å være begrensede med hensyn til de arbeidsmiljø-undersøkelser som ellers blir foretatt, og på bredere basis.
Enhver arbeidsmiljøundersøkelse må selvsagt basere seg på det mandat som er blitt gitt. Skulle mandatet være uklart, vil det regelmessig være hensiktsmessig å få uklarhet avklart gjennom kontakt med oppdragsgiver.
Videre vil enhver arbeidsmiljøundersøkelse måtte baseres på at en slik undersøkelse nødvendigvis må ta tid. Her som ellers gjelder det gamle ord om at hastverk er lastverk. Dersom undersøkelsen skal kunne være reell og avdekke eventuelle svikt i det system som det psyko-sosiale arbeidsmiljø utgjør – og dermed avdekke forbedringspotensiale – må undersøkelsen måtte ta tid.
Ytterligere er det vesentlig at en slik arbeidsmiljøundersøkelse baseres på et gjennomtenkt og utprøvet opplegg — f.eks. ved bruk av spørreundersøkelser blant de ansatte; dybdeintervjuer med en del av de ansatte, osv. Det ligger en betydelig utfordring i å få frem et representativt bilde av det psyko-sosiale arbeidsmiljøet, og ikke et bilde preget av usystematisk tilfeldighet med hensyn til hvilke arbeidstakere som har fått uttale seg.
Dertil kommer at det også må gjennomføres en prosess forut for selve arbeidsmiljøundersøkelsen, som innebærer at de ansatte har vært trukket inn i forarbeidet og opplegges, og dermed har forståelse for hva undersøkelsen skal gå ut på, og slik at arbeidstakerne er gitt nødvendig informasjon. Det bør også på forhånd være avklart hvordan resultatene skal behandles videre, om anonymitet skal legges til grunn, om resultatene skal være åpne for impliserte, osv.
Det følger av dette at den eller de som skal foreta en arbeidsmiljø-undersøkelse nødvendigvis må ha den fornødne kompetanse, eller iallfall må kunne sørge for at undersøkelsen kan skje ved å trekke inn fornøden kompetanse. Det er ikke gitt at jurister har de beste forutsetninger for å gjennomføre en psyko-sosial arbeidsmiljøundersøkelse, bl.a. fordi jurister nødvendigvis ikke kan være de beste psykologer.
Slik sett blir en undersøkelse av det psyko-sosiale arbeidsmiljø ikke prinsipielt anderledes enn hvor det skal foretas undersøkelser av andre mer eller mindre komplekse forhold. Skal det undersøkes om det har skjedd teknisk svikt må selvsagt det tekniske system undersøkes, men også om selve systemet er bygget på at de ansatte som skal betjene systemet bl.a. har fått nødvendig opplæring og erfaring, om arbeidsordningen tar tilstrekkelig høyde for de stressfaktorer som vil forekomme, osv. Det ville være lite heldig om en undersøkelse av denne art skulle bli foretatt uten fornøden teknisk kompetanse, men også om undersøkelsen ble foretatt utelukkende med henblikk på de rent spesifikke tekniske forhold. I så fall vil nemlig en eventuell systemsvikt ikke avdekkes. Tilsvarende gjelder undersøkelser om forsvarsforhold — bl.a. de undersøkelser som etter 1945 ble foretatt for å avdekke de militære myndigheters forhold før og under felttoget etter det tyske overfall på Norge 9. april 1940 [NOU 1978: 47]. Selvsagt kreves det da spesifikk fagmilitær kompetanse, men like selvsagt er det at også annen kompetanse er nødvendig. Kommisjonen fikk forøvrig kvasi-rettslig funksjon fordi den militære påtalemyndighet ikke hadde kapasitet for slikt arbeid.
Skal det foretas en undersøkelse av det psyko-sosiale arbeidsmiljø kreves det altså fornøden kompetanse, og denne kompetanse vil i fornøden grad måtte være fagspesifikk. Dette er imidlertid ikke mer mystisk enn at det til andre undersøkelser eksempelvis kreves særskilt teknisk kompetanse, fagmilitær kompetanse, osv.
Spørsmålet om granskninger er egnet ved undersøkelser knyttet til det psyko-sosiale arbeidsmiljø må vurderes på denne bakgrunn — altså innenfor rammen av et mandat som gir rom for en tilstrekkelig bred ramme, basert på et gjennomtenkt og utprøvet opplegg, og med fornøden kompetanse blant den eller de som skal gjennomføre undersøkelsen.
Noter:
1: En mer utførlig artikkel om spørsmålet om arbeidstakeres rett og plikt til å meddele opplysninger om arbeidsforholdet til en granskningskommisjon er under trykning.